En la pasada jornada, el Departamento de Derecho Administrativo integrado por el Dr. Cristobal González, Dr. Sebastian Puppo y Diego Fajardo, han sido notificados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la Sentencia Nro 131, en la Ficha 110/2022 entre Fernando PEDREIRA con el Ministerio de Defensa Nacional.
En la oportunidad, la defensa del Estudio, había interpuesto la acción de nulidad contra una Resolución dictado por la Secretaria de Estado, donde realizaba un pase en comisión de nuestro defendido, en clara desviación de poder, totalmente arbitraria y temeraria.
Luego del desarrollo de los actos procesales en el Máximo Tribunal, y en un hecho histórico, los Sres Ministros se apartaron del informe del PECA, para anular dicho acto, lo que demuestra una vez más la experticia de la defensa del Estudio en el Derecho Administrativo, quien obtiene sentencia favorable.
En lo medular los Ministros acogen la pretensión deducida, compartiendo lo manifestado por los abogados patrocinantes en cuanto; «(…) la insinceridad de los motivos expresados en el acto impugnado, sumados a la parquedad de las razones de mejor servicio como fundamento y su desalineación con el designio perseguido (fuera este legítimo o no) pone en evidencia un actuar desviado, que vicia de irremediable nulidad el acto en causa.».
Entre otras cosas, el TCA, entendió, compartiendo con la defensa articulada por el Estudio, que «(...)el contexto que se viene de reseñar, hace presuponer razonablemente que el traslado en cuestión se trata de una sanción encubierta adicionada a la medida disciplinaria impuesta expresamente, extremo el cual constituye un fuerte indicio de desviación de poder en el actuar de la Administración.» y concluye más adelante; «(…) con toda certeza indicativa del empleo del instituto del pase en comisión con una finalidad distinta a la perseguida por el ordenamiento jurídico, es decir: una sanción encubierta.»
A continuación transcribimos la Sentencia;
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 22 de marzo de 2024.
No. 131
V I S T O S:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEDREIRA BALBIN, FERNANDO DAVID con ESTADO.
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 110/2022).
R E S U L T A N D O:
I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución M.D.N. No. 76534, de 29 de abril de 2021, mediante la cual se dispuso el pase del accionante a prestar funciones en comisión de servicio de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría de Estado” a la Unidad Ejecutora 003 “Estado Mayor de la Defensa”, dentro del MDN, a partir del 8 de febrero de 2021 y por un período de 3 años (fs. 64 y 234, en carpeta verde de 235 fojas, A.A.).
En su demanda, señaló que resultan incuestionables las potestades que tiene el Ministerio de Defensa Nacional, al amparo del artículo 181 de la Constitución, para disponer un pase en comisión, sin perjuicio de no poder ejercerlas de forma arbitraria ni tornarse imprudentes o temerarias.
En tal sentido, calificó como ilógico el pase en comisión al Estado Mayor de Defensa (en adelante ESMADE), en atención al cúmulo de personal de dicha repartición, excediendo el número de 200 funcionarios.
Asimismo, expresó no estar capacitado para la nueva función relacionada con el mantenimiento (con conexiones eléctricas o mejoras); cuando en el Ministerio de Defensa desempeñaba tareas de cocina.
Por otro lado, se agravió por la afectación de varios puntos de su remuneración, bajando sus haberes en promedio $8.000 (monto relacionado a las compensaciones que percibía en la citada la Secretaría de Estado), entendiendo que ello implica un incumplimiento flagrante a la Ley No. 17.930 en cuanto al mantenimiento de los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen.
En otro orden, cuestionó que al tener horario fijo sino rotativo, ello lo perjudica en su vida diaria, todo lo cual considera constituye una violación a su derecho al trabajo, según lo previsto por el artículo 7 de la Constitución de la República.
Luego de ello, indicó que el pase en comisión se trató de un castigo, buscando que solicite su baja. Además, cuestionó el no otorgamiento de licencia y que “se lo ha castigado hasta por respirar”, entendiéndolo como sanciones.
Sostiene también que, si bien el traslado se verificó en el mes de febrero de 2021, cuando la recurrida se dictó el 29 de abril de 2021, lo que constituye “otra maniobra de la Administración”.
Su pase en comisión configuró una clara desviación de poder, acumulando un funcionario más al ESMADE.
En adición a lo anterior, observó la falta de vista previo a la impugnada, incurriéndose en indefensión impidiéndosele articular su defensa (artículos 155 del decreto 500/991 y 66 de la Constitución), coadyuvando con el fin de retirarlo del MDN en violación del principio de imparcialidad.
En definitiva, afirmó la existencia de una lesión de sus derechos subjetivos y concluyó que existió ausencia de motivación de la recurrida y desviación de poder en el proceder de la Administración (fs. 8 a 21).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio de Defensa Nacional, que lo contestó oponiéndose al accionamiento.
En primer lugar, interpuso la excepción previa de incompetencia por entender que la alusión en la demanda está referida a consecuencias patrimoniales que serían competencia de la Justicia Ordinaria.
En cuanto al fondo del asunto, defendió la legitimidad del acto impugnado, afirmando que la impugnada se emitió por el jerarca máximo del inciso, acorde al numeral 6º del artículo 182 de la Constitución de la República, en ejercicio de las prerrogativas del cargo, entre las cuales se encuentra la mejor administración de los recursos humanos del inciso.
Señaló que el accionante pasó a prestar servicios de mantenimiento edilicio en el Departamento de Servicios Generales del ESMADE porque no posee idoneidad técnica específica.
En lo que respecta a la aludida rebaja salarial, por no percibir la compensación fijada por el artículo 92 de la Ley No. 18.362, argumentó que si bien el ESMADE depende del Ministerio de Defensa (inciso 03), es una unidad ejecutora independiente de la denominada Secretaría de Estado (U.E. 001), por lo cual existen rubros que se pagan en una Unidad Ejecutora y no en la otra.
Además, mencionó lo previsto por el artículo 92 de la Ley No. 18.362, su Decreto Reglamentario No 793/2008 (modificado por el Decreto No. 140/2017) y la Ordenanza del Ministro de Defensa Nacional No. 80/2009, en base a lo cual concluyó que no resultaba procedente el pago de la compensación a funcionarios que pasen a prestar servicios en comisión dentro del mismo inciso pero fuera de la Unidad Ejecutora 001, por carecer de la situación objetiva requerida de desempeñar tareas prioritarias para el cumplimiento de los cometidos sustantivos y con un alto grado de especialización y dedicación.
Seguidamente, se refirió a las circunstancias funcionales que dieron mérito a la impugnada, señalando la existencia de una denuncia de acoso contra el actor, entablada por una funcionaria AAAAA, que se desempeñaba con el mismo, lo cual determinó que se dispusiera una investigación administrativa que culminó con la imposición al mismo de una sanción de 3 días de arresto a rigor por el irregular relacionamiento con funcionarios del servicio de cocina.
En cuanto a la denegatoria de la licencia, expresó que, si bien es un derecho innegable del accionante, está condicionada a los motivos de servicio del caso; descartando un sistemático afán sancionatorio.
En definitiva, por estas razones, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 25 a 34 vto.).
III) Por decreto No. 3026/2022 (fs. 36) se dio traslado del excepcionamiento a la actora, la que lo evacuó bregando por su rechazo (fs. 38 a 41 vto.).
Por dictamen No. 560/2022 la Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo aconsejó rechazar la excepción interpuesta (fs. 44 a 44 vto.).
Por sentencia interlocutoria No. 749, de 20 de octubre de 2022, se desestimó la excepción de falta de jurisdicción interpuesta (fs. 48 a 49).
IV) Abierta la causa a prueba (fs. 48 vto.), se produjo su diligenciamiento hasta que el 27 de marzo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 62).
V) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 65 a 67 vto. y 69 a 73 vto., respectivamente).
VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 396/2023 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 76 a 78).
VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 80).
C O N S I D E R A N D O:
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución M.D.N. No. 76534 se emitió el 29 de abril de 2021 (fs. 64 y 234, A.A.) y se notificó al actor el 26 de mayo de 2021 (fs. 65, A.A.).
El 1º de junio de 2021 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 2 a 2 vto., infolios).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 18 de diciembre de 2021.
La demanda se interpuso el 25 de marzo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 22).
II) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 76 a 78) y se pronunciará por la anulación de la Resolución impugnada, por los fundamentos que se explicitarán.
En lo inicial, corresponde examinar el vicio de forma por el cual la actora apuntó a que se resolvió su traslado sin haberle conferido vista previa.
Con carácter general, la Corporación ha señalado, como solución de principio, que los traslados funcionales no requieren vista previa con fundamento en la discrecionalidad que el marco jurídico le otorga a la Administración (sentencias Nº 560/2007, 974/2011, 540/2012, entre otras) y en su carácter no sancionatorio (sentencias Nº 540/2012, 404/2016 y 414/2021, entre otras).
Ahora bien, si del traslado se deprendiera un eventual componente sancionatorio o aflictivo, podría entenderse que la instancia de vista previa sí resultaría pertinente.
Así por ejemplo acaeció en el caso de la sentencia No. 974/2011, en la que se consignó que: “(…) si bien la Corporación reconoce la legítima facultad de la Administración de disponer el traslado de funcionarios, sin necesidad de vista previa, tal como se ha sustentado en reiterados pronunciamientos, en situaciones como el caso de marras, teniendo en cuenta el notorio perjuicio que provoca a la accionante, tener que trasladarse diariamente por más de 140 kms. desde la ciudad donde reside, a la Capital, a lo que se suma la situación de conflictividad, de tirantez funcional, que existía entre la accionante y el Dr. Román, obligándosele a volver a desempeñar funciones en la misma repartición en la que se generó el conflicto, pone a las claras que la Administración debió oír a la accionante, con carácter previo a la decisión resistida y dictar una resolución ampliamente fundada, que justificara convincentemente los motivos reales de la volición (…)” (la negrilla no está en el original).
A partir de lo expresado, es preciso determinar si se produjo un supuesto de sanción encubierta, lo que la mayoría del Tribunal considera que efectivamente aconteció en el sub – examine, conforme se verá.
III) El accionante es funcionario militar, “Escalafón K”, desde octubre de 2017, revistiendo en el Grado de Cabo de 2ª, desempeñando tareas de cocina en la Unidad Ejecutora 001 del MDN, “Dirección General de la Secretaría de Estado”.
Luego de ser arrestado en varias ocasiones por inconductas varias e instruirse una investigación administrativa por una denuncia de acoso en su contra por parte de la Soldado de 1ª (Adminitrativo) AAAAAA, el mismo día que se lo sancionó con 3 días de arresto a rigor, se dispuso su traslado en pase en comisión de servicios a la Unidad Ejecutora 003, “Estado Mayor de la Defensa”; acto que en definitiva es el que se enjuicia en los presentes obrados.
El artículo 16 de la Ley No. 17.930, basamento normativo del pase en comisión de servicio intra- orgánico que se impugna en los presentes obrados, dispone: “Los jerarcas de los Incisos de la Administración Central podrán asignar funcionarios de sus dependencias para desempeñar tareas en régimen de «comisión de servicio» en cualquiera de sus unidades ejecutoras.
Esta asignación deberá disponerse indicando el plazo máximo de desempeño, el que no podrá exceder de tres años consecutivos.
Los funcionarios mantendrán todos los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen, como si se tratara del desempeño de tareas en la misma.” (la negrilla no está en el original).
Es indiscutible que la decisión de trasladar a un funcionario en “comisión de servicio” de una Unidad Ejecutora a otra dentro de un Inciso de la Administración Central, es una facultad discrecional del Jerarca del mismo, pero ello no exime que tal decisión debe motivarse debida y suficientemente, a fin de no incurrir en arbitrariedad pues es un valor entendido que la motivación de todo acto es la razón de ser del mismo, debiendo contener las claras razones de su emisión, o sea, aquellas que traducen o exteriorizan la voluntad de la Administración, haciendo públicas las razones de hecho y de derecho que lo hacen necesario.
Como lo ha expresado el Tribunal, “La legitimidad de disponer traslados por razones de buen servicio es unánimemente admitida. Así MARIENHOFF indica que la Administración, responsable del buen servicio, tiene atribuciones para nombrar, promover y destituir a sus empleados, atribuciones que, en este orden de ideas, son las potestades “extremas”, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades “intermedias” a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, … al personal; desde luego en tanto y en cuanto ello no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo” T. III-B, Pág. 55, y sentencias 154/92, 751/93 y 212/00).
En el mismo sentido CORREA FREITAS señala que constituye “una facultad discrecional de los jerarcas de la Administración Pública. Facultad que debe ejercerse en forma racional, fundada y de acuerdo a derecho, es decir que no puede disponerse traslados en forma arbitraria o con desviación de poder, por motivos espurios, tales como una persecución por cualquier motivo, político, religioso, ideológico o gremial” (CORREA FREITAS, Rubén; VÁZQUEZ, Cristina, “Manual de la Función Pública”, pág. 196). De manera que el ejercicio de la potestad de trasladar un funcionario encuentra límites en la necesidad de una fundamentación correcta, que significa exacta y suficiente, es decir, congruente con la realidad. (sentencias No. 621/08 y No. 484/01) (…)” (sentencias Nos. 404/2016 y 317/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Específicamente en lo que refiere a la motivación de los actos administrativos que disponen traslados de funcionarios públicos, la Corporación, en términos reeditables en la especie, ha indicado: “(…) deben conceptualmente diferenciarse, la potestad normativamente asignada al órgano público de trasladar a sus funcionarios y, por otro, la necesidad de justificar la decisión administrativa como producto del ejercicio de dicha atribución. No caben dudas, que la potestad de trasladar a los funcionarios cabe categorizarla como discrecional, siendo posible su ejercicio en tal o cual oportunidad mediante la ponderación de determinadas circunstancias (…) Sin embargo, esa discrecionalidad normativamente establecida no implica la exención del deber de justificar las decisiones que se adoptan en el ejercicio de la función administrativa, máxime cuando tales decisiones pueden alcanzar y eventualmente afectar a los sujetos sobre quienes se dirige” (sentencias Nº 291/2016, 550/2018 y 317/2020, entre otras) (la negrilla no está en el original).
En el sub – judice, no consta en el acto, ni en sus antecedentes ninguna explicitación acerca de cuáles fueron las razones de servicio existentes en la oficina de destino -Unidad Ejecutora 003 del MDN- que hacían necesario el traslado del funcionario accionante a esa repartición.
Por el contrario, se observa que el actor se vio involucrado en una situación de acoso, a raíz de la denuncia presentada por la funcionaria Soldado de 1ª (Administrativo) AAAAAAAAA, la cual derivó luego de la instrucción de una investigación administrativa, en la aplicación, el mismo día del acto encausado, de una sanción de 3 días de arresto a rigor en su contra (véase la Resolución del MDN Nº 76.521, de fecha 29 de abril de 2021, que luce a fs. 67, A.A.).
Si la Administración pretendió adoptar una medida cautelar o preventiva para proteger a la denunciante de su presunto acosador, así debió expresarlo explícitamente; cosa que no hizo, lo cual devela notorias carencias de motivación del acto impugnado.
Ahora bien, el no hacerlo, en el contexto que se viene de reseñar, hace presuponer razonablemente que el traslado en cuestión se trata de una sanción encubierta adicionada a la medida disciplinaria impuesta expresamente, extremo el cual constituye un fuerte indicio de desviación de poder en el actuar de la Administración.
Como enseña Cajarville, la desviación de poder se presenta “(…) siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, Montevideo, 2012, p. 80).
Por otro lado, como apunta Artecona: “Suele vislumbrarse una relación entre el vicio de desviación de poder (que es un vicio en el elemento fin) y la inexistencia (o falsedad) de los motivos invocados por la Administración. Esos vínculos resultan a veces tan inescindibles que impiden delinear la desviación de poder como vicio autónomo, distinto de la inexistencia o falsedad de los motivos (…)
Es muy frecuente que la desviación de poder se configure conjuntamente con la inexistencia o falsedad de los motivos. Esto pone en evidencia la estrecha relación entre los motivos y el fin de los actos administrativos. Para encubrir el fin querido, se utilizan motivos diferentes a los reales o -ciertamente- inexistentes. Por lo cual, suele configurarse un doble vicio: el radicado en el elemento normativo y el radicado en el fin.” (Cf. Daniel Artecona Gulla, “Discrecionalidad y desviación de poder. Necesidad y conveniencia de la consagración legal de potestades legales a favor de la Administración”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República, Nº 30, Enero/Junio 2011, págs. 53-54) (la negrilla no está en el original).
Y bien, ello es justamente lo que se advierte en el presente caso.
En efecto, la falta de fundamentación precedente, aunada a que el dictado del acto se produjo el mismo día en que se aplicó al actor una sanción de 3 días de arresto a rigor, es con toda certeza indicativa del empleo del instituto del pase en comisión con una finalidad distinta a la perseguida por el ordenamiento jurídico, es decir: una sanción encubierta.
En tal sentido, la ausencia objetiva de proporcionalidad (adecuación de la medida con los fines perseguidos) y razonabilidad (en tanto justificación) de la decisión impugnada, al menos por fuera de toda otra consideración no escrita de la necesidad de trasladar a un funcionario sancionado a raíz de una situación de acoso, es indicativa de un actuar con desviación de poder, pues el fin debido del pase en comisión (la mejora del servicio) no se acompasa con el fin querido por la voluntad subrepticiamente expresada.
De hecho, al estar a las manifestaciones de la demandada en sede de alegatos, se desprende que la finalidad del pase en comisión fue trasladar al funcionario por una denuncia en su contra por acoso.
En palabras de la demandada, “En ningún momento la normativa vigente (…) establece que deba contarse con la aquiescencia del funcionario para su traslado o que el mismo no deba ser dispuesto por razones de mejor servicio, o peor aún, mi representada obviara cumplir lo ordenado por la norma que mandata el traslado del funcionario denunciado como acosador pretendiendo la inamovilidad del lugar de trabajo (…)” (fs. 72, infolios) (la negrilla no está en el original).
Sobre el punto, cabe traer a colación, en lo pertinente, lo consignado por la Corporación en la sentencia No. 216/2019, en cuanto señaló: “Las siempre presentes enseñanzas de GAMARRA permiten explicar lo dicho de otra manera.
En efecto, el Maestro, al estudiar el abuso de derecho, expresa que: “… el abuso se configuraría cuando el sujeto se mantiene dentro de los límites del derecho subjetivo, y por ello existe una aparente conformidad entre el comportamiento del sujeto y el contenido de su derecho subjetivo, lo cual le confiere una “juridicidad formal” que lo separa claramente del exceso”.
Y líneas más adelante, luego de criticar la tesis intermedia planteada por JOSSERAND en su réplica a PLANIOL, dice: “… la apariencia de licitud o la “juridicidad formal” no vuelve lícito el acto abusivo, de igual modo que no pueden conferírsela a la simulación o al negocio indirecto fraudulentos, aunque estos empleen las formas exigidas por la ley (la escritura pública, por ej.). Un acto no puede ser lícito en su forma e ilícito en su contenido o sustancia, porque es una unidad, que exige, por ello mismo, una consideración y juicio homogéneos” (GAMARRA, J., “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, t. XIX, F.C.U., Montevideo, 2000, ps. 199 y 200)” (la negrilla no coincide con el original).
A partir de lo expuesto, la insinceridad de los motivos expresados en el acto impugnado, sumados a la parquedad de las razones de mejor servicio como fundamento y su desalineación con el designio perseguido (fuera este legítimo o no) pone en evidencia un actuar desviado, que vicia de irremediable nulidad el acto en causa.
IV) En último análisis, cabe señalar además que tampoco se cumplió con lo dispuesto en el inciso final del artículo 16 de la Ley No. 17.930, norma que consagra la ficción legal de que los funcionarios mantendrán todos los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen, como si se tratara del desempeño de tareas en la misma, es decir, deben cobrar exactamente la misma remuneración que percibían en el organismo de origen, incluyendo aquellas partidas o compensaciones que requieran el ejercicio efectivo de las tareas respectivas.
En el casus, resulta probado que al actor se le quitó la compensación de su oficina de origen -Dirección General de Secretaría de Estado- “Compensación por Tareas Prioritarias” en su oficina de destino -el ESMADE- (fs. 3 a 7 infolios), cuestión que agrega una ilegitimidad adicional a la impugnada.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría,
F A L L A:
Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (d.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).